Намахванский форс-мажор

Как говорится в замечаниях Министерства юстиции Грузии касательно контракта по строительству Намахвани ГЭС, возлагать финансовую ответственность в случае форс-мажора лишь на одну сторону на правительство Грузии нецелесообразно. Компания освобождается от ответственности даже в случае «нефизического» форс-мажора, а государство — нет.

По заключению Минюста, в условиях форс-мажора механизм наказания предусмотрен лишь для одной стороны — правительства Грузии.

Netgazeti попыталось выяснить, что конкретно означает заключение Минюста, каковы обязательства сторон в случае форс-мажора, почему данный вопрос попал в соглашение и почему Минюст и другие критики считают его проблемным.

Заключение Минюста о форс-мажоре

Форс-мажор, по классической дефиниции — непредсказуемое событие, независящее от воли сторон, участвующих в сделке, дающее возможность сдвинуть сроки контракта или вовсе освобождающее стороны от ответственности и обязательств.

В контрактном праве стороны заранее договариваются о том, как будут регулировать отношения, если то или иное обстоятельство — будь то стихийное бедствие или политический акт, помешает сторонам выполнить обязательства.

Также и в случае контракта о строительстве Намахвани ГЭС, в котором форс-мажор состоит из двух компонентов. Первый — политический форс-мажор, например война, теракт, акции протеста, которые мешают строительству и другие. Второй — физический форс-мажор — стихийные бедствия.

Для освобождения от выполнения обязательств в случае форс-мажора есть одно условие — обстоятельство должно длиться какое то время.???

Критики акцентируют внимание на том, что в случае разрыва контракта из-за политического форс-мажора государство должно выплатить компании компенсацию. Если же форс-мажор будет физическим, то государство обязано выкупить у компании активы. Критики считают, что эти условия страхуют все риски компании со стороны государства, не обременяя ее при этом дополнительными обязательствами.

Согласно заключению Минюста от 2019 года (документ опубликовало издание Mtis Ambebi), по части политического форс-мажора ни одна сторона не контролирует обстоятельства и не может быть виновна в их возникновении, но тем не менее вина возлагается лишь на одну сторону — государство. В заключении говорится, что этот пункт является механизмом для наказания одной стороны.

Кроме того, даже в отдельных случаях «нефизического (политического) форс-мажора» правительство Грузии не освобождается от обязательств, а компания, причем в тех же обстоятельствах, освобождается.

25 мая издание NEWPOST.GE опубликовало документ, в котором, по их утверждению, зафиксировано — учло ли правительство замечания Минюста в контракте, который был заключен с компанией.

Согласно документу, замечания «не были учтены, поскольку инвестор был не согласен с подобными изменениями».

Политический форс-мажор

Все пункты политического форс-мажора компенсирует правительство Грузии, в том числе — случаи войны, военного переворота, любого эмбарго, блокады, забастовки или протеста, из-за которых «возникает угроза проекту». Компенсация компании полагается несмотря на то, что вышеупомянутые события могут и не быть вызваны действиями правительства. Более того, подобные события могут повлечь за собой смену власти или нанесение иного ущерба.

Под политическим форс-мажором имеется ввиду:

• Любое военное действия, вне зависимости от того, объявлено ли оно правительством Грузии или же является его виной, вторжение и террористический акт;
• Любая революция, восстание, гражданское волнение, гражданское неподчинение или военный переворот;
• Любая забастовка, которая избирает формой протеста снижение производства/эффективности, выходит за рамки «станции» и носит политический характер;
• Любая блокада, эмбарго и закрытие дорог, ведущих к Грузии;
• Ограничение импорта-экспорта;
• Любой саботаж против «станции», устроенный не сотрудником, контрактором или его агентом, партнером или лицом, аффилированным с компанией;
• Радиоактивное загрязнение или ионизированная радиация, источник которой находится в Грузии;
• Загрязнение, источник которого находится в Грузии и влияет на качество воды;
• Любая общественная агитация или протест, мешающий строительству или оперированию «проекта» или же в целом «проекту» и длящийся более 21 дня в 6-месячный период;
• «Любой связанный случай»;

Не политический форс-мажор

В случае физических [тех же неполитических] форс-мажорных обстоятельств компании не возмещаются убытки или расчетная прибыль, хотя в случае продолжительных форс-мажорных обстоятельств компания имеет право расторгнуть договор, а государство обязано выкупить у нее активы.

К передаваемым активам относятся: «Физические активы, которые вместе образуют станции; Дороги, связанные с любыми станциями, которые не были переданы государству; Любые права, связанные с недвижимостью, необходимые для строительства, эксплуатации и владения станциями и строительства дорог; Любые лицензии и разрешения, которые выдаются бесплатно; Контракты на продажу и передачу энергии, а также на строительство, эксплуатацию и обслуживание электростанций».

Физический форс-мажор подразумевает:

• Пожар, взрыв или потом, вызванный естественной катастрофой или иным обстоятельством;
• Эпидемию и пандемию;
• Обнаружение археологических раскопок на строительной площадке;
• Любая забастовка, которая избирает формой протеста снижение производства/эффективности и выходит за рамки «станции», но не носит политический характер;
• Радиоактивное загрязнение или ионизированная радиация, источник которой находится за пределами Грузии;
• Загрязнение, источник которого находится за пределами Грузии но влияет на качество воды;

Согласно пункту 8.1.6 контракта, ни правительство, ни какое-либо другое государственное учреждение [которое также представляет государство] не имеет права требовать освобождения от своих обязательств, даже если обстоятельства непреодолимой силы влияют на выполнение этих обязательств. По заключению Минюста, данный пункт является механизмом наказания лишь одной стороны — государства.

С другой стороны, согласно пункту 8.1.8 контракта, в любом случае продолжительных форс-мажорных обстоятельств, будь то политических или неполитических, компания имеет право отказаться от выполнения своих полномочий, а государство обязуется выкупить активы в заранее установленном порядке.

При выкупе активов сумма, которую государство должно заплатить компании равняется компенсации, которую нужно было бы выплатить в случае нарушения государством условий контракта, ведущих к его расторжению. В случае неполитического форс-мажора нужно уплатить базовую сумму, любой налог, уплаченный в связи с передачей активов, налог на инвестицию в капитал и налог gross-up. В случае политического форс-мажора размер компенсации зависит от ущерба, который был нанесен компании и/ли от прибыли, которую та недополучила.

«Проблемное соглашение»

Саломе Шубладзе, юрист Центра социальной справедливости [ранее EMC], объясняет некоторые из ключевых замечаний, которые она сделала по поводу пунктов о форс-мажоре:

• Неравномерное распределение ответственности в ущерб государству — по словам юриста, форс-мажор — событие, не зависящее от сторон, а условия контракта на строительство Намахвани ГЭС дают очень широкое определение политического форс-мажора;
• Возмещение не только убытков, но и возможной прибыли компании;
• Освобождение от обязательств компании, но не государства, даже в случае, когда оно не может их выполнить;
• Односторонние монетарные обязательства;
• Проблематичные правила выкупа акций;
• Уплата компенсации за реализацию гражданами их прав (имеется ввиду забастовка);

«Другие предлагали более худшие условия»

Чтобы выяснить, почему в контракте есть записи, которые Минюст считает «нецелесообразными», мы поговорили с директором Фонда развития энергетики Грузии Гиоргием Чиковани.

Комиссия, созданная этой государственной компанией изучила документы, представленные каждым участником тендера на строительство ГЭС, а 16 января 2017 года ООО CLEAN ENERGY GROUP GEORGIA, позднее переименованное в Enka Renewables, было признано победителем.

По словам Чиковани, другие компании, прошедшие квалификационные стадии проекта, предлагали государствую более худшие условия.

«Другой участник этого тендера потребовал 100-процентную гарантированную страховку закупки [Enka требует это лишь 8 месяцев в году] и 8 центов США за КвЧ, а затем условия еще больше ухудшились», — сказал он.

Согласно действующему контракту, тариф установлен на уровне 6,2 цента США за КвЧ, который будет увеличиваться на 3% ежегодно до истечения срока действия договора купли-продажи электроэнергии (15-летний период PPA). К 15-летию фактической эксплуатации станций тариф составит около 9,66 цента за КвЧ.

По его словам, контракт сбалансирован и соответствует принципам ГЧП [государственно-частного партнерства] Всемирного банка.

На вопрос Netgazeti, почему государство берет на себя ответственность по всем обязательствам во время политического форс-мажора, даже если оно не несет ответственности за обстоятельства и само может пострадать от форс-мажорной ситуации, Чиковани ответил, что так и происходит в условиях крупной инвестиции.

«Мы страхуем политический форс-мажор, потому что в Грузии было четыре войны и нормальный инвестор потребует страховку этого случая. Физические форс-мажоры застрахованы страховыми компаниями и банками.

То, что Варлам [Голетиани] стоит сегодня и перекрывает [дорогу], — это не вина государства, хотя государство должно обеспечить, чтобы подобных случаев не происходило. Это, прежде всего, вина государства, ну а чья же еще?», — вопрошает Гиорги Чиковани.

По словам Чиковани, положения заключения Минюста носят «технический, юридический характер» и просто призывают правительство обратить на это внимание.

«Был разговор об этом. Инвестор вкладывает 800 миллионов долларов и берет на себя ответственность за сбор средств, инфраструктуру. Есть чисто юридические замечания, и это всего лишь указание на то, что нужно обратить на это внимание. Это не значит, что эти [пункты соглашения] плохие», — сказал Чиковани.

На вопрос, обеспечивает ли это соглашение больший интерес государства или задачу частной компании, Чиковани отвечает, что принятие на себя рисков и ответственности со стороны государства является мировой практикой.

«Давайте посмотрим на это с другой стороны: вы отправляетесь в страну, где в недавнем прошлом было 4 войны. Вы вкладываете 800 миллионов долларов, вы рискуете продать половину электроэнергии на открытом рынке, вы строите туннели, вы привлекаете капитал, поэтому я бы сказал, что этот контракт является одним из наиболее сбалансированных по принципам ГЧП. Некоторые риски берет компания, некоторые государство.

Согласно соглашению между государством и компанией, в течение года, за исключением мая и лета, государство гарантированно закупает энергию, вырабатываемую ГЭС. В мае и в летние месяцы в Грузии наблюдается избыток электроэнергии за счет местного производства. В это время компании разрешено экспортировать электроэнергию.

Через 15 лет после фактического ввода в эксплуатацию Намахвани ГЭС компания имеет право экспортировать электроэнергию в любое время года.

По словам Саломе Шубладзе, юриста Центра социальной справедливости [бывший EMC], договор с государством и компанией асимметричен и неравен, в том числе в отношении ответственности в случае форс-мажора.

«Только компания может расторгнуть договор из-за форс-мажорных обстоятельств. У правительства нет возможности сделать это. Риски, связанные с форс-мажорными обстоятельствами, распределяются между сторонами несправедливо. В случае политических форс-мажорных обстоятельств это вышло за все рамки, потому что государство даже возмещает компании еще не полученный доход, а в случае физической форс-мажора государство все еще обязано выкупить переданные активы», — отмечает Саломе Шубладзе.